质疑：上诉状的公告费为何要由被上诉人垫付？关于任恩德诉湖北 B 园林苗圃有限公司、
李阳业、何波、黄石 C 联合会计师事务所劳务合同纠纷
上诉一案公告费用垫付问题的意见和建议
最高人民法院： 原告 任恩德（上海市人）诉被告湖北 B 园林苗圃有限公司（黄石）、李阳业、何波 ( 女 ) （前述公司的两名股东）、黄石 C 联合会计师事务所（前述公司的验资单位）劳务合同纠纷一案拍[一审案号：（2007）西民一初字第17号]，于2006年12月立案，因被告何波下落不明，原告任恩德垫付了公告送达《民事起诉状》和开庭传票的公告费300 .00 元； 湖北省黄石市西塞山区人民法院 于二00七年十一月八日作出（2007）西民一初字第17号民事判决。判决被告湖北 B 园林苗圃有限公司、李阳业、何波、黄石 C 联合会计师事务所败诉，被告湖北 B 园林苗圃有限公司承担偿还劳务费七万余元的责任，湖北 B 园林苗圃有限公司的股东李阳业、何波承担连带责任，黄石 C 联合会计师事务所在验资不实的100万元范围内承担补充还款责任。 西塞山区人民法院 将一审判决书向各当事人进行了送达，因被告人何波下落不明， 西塞山区人民法院 进行了公告送达了一审判决。原告任恩德垫又垫付了公告送达一审《民事判决书》的公告费300 .00 元； 一审判决后，被告湖北 B 园林苗圃有限公司、李阳业不服，提出了上诉， 西塞山区人民法院 向一审原告任恩德送达了民事上诉状副本，一审原告任恩德没有提出上诉。根据《民事诉讼法》第一百五十条的规定，原审人民法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人。据此， 西塞山区人民法院 已经向对方当事人一审原告（被上诉人）任恩德进行了送达。上诉人湖北 B 园林苗圃有限公司、李阳业没有对一审被告何波提出任何上诉意见，且何波是上诉人湖北 B 园林苗圃有限公司的股东，其目前下落不明，公告送达判决后也没有收到何波的上诉状，上诉人湖北 B 园林苗圃有限公司、李阳业又不愿意交纳上诉状对何波送达的公告费，我们有理由相信一审被告何波已经收到了一审判决。何波没有上诉，其已经放弃上诉的权利，一审判决对她已经生效。故 西塞山区人民法院 没有依据再向何波公告送达上诉状副本。 公告结束后， 西塞山区人民法院 将湖北 B 园林苗圃有限公司、李阳业的上诉状连同全部案卷和证据，报送 黄石市中级人民法 院。 黄石市中级人民法 院经过审理后，于2008年4月10日将案卷全部退回 西塞山区人民法院 ，理由是：一审院没有向何波公告送达上诉状副本。一审法院于2008年4月13日动员没有上诉的被上诉人任恩德垫付公告费。我们认为：被上诉人任恩德不应当垫付公告费，应当由上诉人湖北 B 园林苗圃有限公司、李阳业垫付公告费。理由如下： 根据国务院《 诉讼费用交纳办法 》 第十二条关于“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据 谁主张、谁负担 的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，一审法院曾通知 上诉人湖北 B 园林苗圃有限公司、李阳业交纳公告费，但是上诉人拒绝交纳公告费。《 诉讼费用交纳办法 》第二十二条第四款规定“当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的，由人民法院依照有关规定处理。”
2008年4月17日，我们从西塞山区人民法院抄录到上诉人湖北B园林苗圃有限公司、李阳业写的《关于不必给何波送达民事上诉状的说明》，全文如下：
西塞山区人民法院：
贵院通知上诉人李阳业缴纳公告费，公告送达民事上诉状之事，上诉人认为没有必要，其理由有两点：其一、何波不是本案的被上诉人；其二、何波也不是本案的当事人，因为何波在湖北B园林苗圃有限公司的股份以（已）于2004年3月8日转给上诉人李 阳业等人并经工商登记，故不必给何波送达本案民事上诉状，特此说明。
上诉人：李阳业
湖北B园林苗圃有限公司代理人 尹某潮
2008年元月28日
既然上诉人认为不应该送达，人民法院就应当审查其理由是否成立。现在黄石市中级人民法院将案卷退回西塞山区人民法院，其意图是必须向何涛送达。既然黄石市中级人民法院认为向何涛送达是必经程序，那上诉人湖北绿地园林苗圃有限公司、李沈营就应当交纳公告费，其不交纳公告费，那就应当按照撤回上诉处理。为什么一审法院却动员被上诉人交纳公告费呢？
鉴于上诉人拒绝交纳公告费的事实，我们提出如下建议：
第一、据规定，向下落不明的当事人公告送达一审判决书后，其逾期不上诉，一审判决对其已经生效，不需要再向该当事人公告送达上诉状副本。 第二、如果两级法院认为有必要再重复公告送达上诉状副本，那么在一审法院向上诉人送达了交纳公告费的通知后，超过七日仍然没有收到上诉人交来的公告费，一审法院应当作出“ 视为上诉人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，按照撤回上诉处理”的裁定。 第三、本案在上诉期满后已经报送二审法院，那么涉及二审的有关程序问题应当由二审院来作出裁定，方较为妥当。为什么还要退回一审法院处理呢？ 第四、为了防止案件过份的迟延或者可能超过审限，经过一审法院法官做思想工作，一审原告、被上诉人任恩德勉强同意垫付上诉人的上诉状公告费260 .00 元，但是， 任恩德对二审裁决的送达公告费绝对不再垫付。 第五、一审判决对公告费的承担没有作出决定，情有可原，因为一审判决时，我们只是垫付了一笔公告费。但是希望 黄石市中级人民法院二审时，将我们垫付的三笔“公告费”裁决由败诉方承担，以便执行时被上诉人 任恩德能够 拿回垫付的款项860 .00 元。 第六、上诉状是否应当向既不是上诉人、也不是被上诉人且下落不明的的何波送达？送达“公告费”是否被上诉人垫付？上海市均取消了公告送达（法律规定公告送达的除外），黄石市为何不考虑《民事诉诉法司法解释》第88条的规定，在法院公告栏和受送达人原住所地张贴公告呢？请各级人民法院将该法律上的漏洞和黄石市违背法律规定的做法层报至最高人民法院，以司法解释的形式明确一审部分被告上诉的，一审个别被告下落不明的，如果一审原告没有上诉，，上诉状、二审开庭的传票以及二审裁决书的“公告费”应当由谁垫付。对黄石市沿袭多年的，对下落不明的被告人只“公告”送达，不“张贴”送达的陈规陋习，作出法律上的评判！ 第七、请求人民法院依法按照上诉人撤回上诉处理！ 第八、请最高人民法院完善有关问题的司法解释！ 请给予书面答复。 被上诉人：任恩德
住址： 上海市浦东新区上浦路×弄×号×室 委托代理人：赵德安
电子邮箱： zhaodan7036@sina.com 二○○八年四月二十日 注：1、除一审原告、被上诉人任恩德为真名外，其余均为化名； 2、欢迎全国对法律问题感兴趣的网友参与讨论：公告费究竟应该由谁垫付？
